Am 16. April 2020 hat das Bundesarbeitsministerium SARS-CoV-2-Arbeitsschutzstandards veröffentlicht (https://www.bmas.de/SharedDocs/Downloads/DE/PDF-Schwerpunkte/sars-cov-2-arbeitsschutzstandard.pdf?__blob=publicationFile&v=1).
Diese bringen neue Aufgaben für die Betriebsräte und Personalräte mit sich. Es geht um den betrieblichen Gesundheitsschutz, der in Zeiten der Corona-Epidemie ganz besondere Bedeutung hat.
Ausgangspunkt des Mitbestimmungsrechts ist § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG, der den Betriebsräten ein Mitbestimmungs- und vor allem Initiativrecht bei Regelungen über den betrieblichen Gesundheitsschutz im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften gibt. Das Mitbestimmungsrecht setzt das Bestehen einer entsprechenden Rechtsnorm voraus, die dem Arbeitgeber einen Handlungsspielraum belässt. Bleibt ihm nach dieser Rechtsnorm die Entscheidung darüber, auf welche Art und Weise er seiner Handlungspflicht genügt, löst das das Mitbestimmungsrecht aus. Dementsprechend bezieht sich das Mitbestimmungsrecht auf die Ausfüllung des Handlungsspielraums (BAG 08.06.2004 – 1 ABR 4/03 – NZA 05, 227). Soweit der rechtliche Teil.
Ob diese Arbeitsschutzstandards „gesetzliche Vorschriften“ darstellen, kann dahinstehen, denn § 3 Abs. 1 ArbSchG stellt jedenfalls den erforderlichen Rahmen dar. Danach ist der Arbeitgeber verpflichtet, die erforderlichen Maßnahmen des Arbeitsschutzes unter Berücksichtigung der Umstände zu treffen, die Sicherheit und Gesundheit der Beschäftigten bei der Arbeit beeinflussen. Solche Maßnahmen ergeben sich in Anlehnung an die veröffentlichten SARS-CoV-2-Arbeitsschutzstandards. Sie bieten vielfältige Möglichkeiten für betriebliche Regelungen. Das soll an einigen Beispielen dargestellt werden, muss sich aber natürlich nicht darin erschöpfen.
a) So findet sich z.B. unter den besonderen technischen Maßnahmen als Ziff. 1 die Arbeitsplatzgestaltung. Hier werden sich Arbeitgeber und Betriebsrat fragen müssen, ob genügend Abstand der einzelnen Arbeitsplätze vorhanden ist und falls nein ob technische Maßnahmen, z.B. transparente Abtrennungen bei Publikumsverkehr, abwechselnde Besetzung von betrieblichen Arbeitsplätzen im Wechsel zu Homeoffice möglich sind.
b) Ziff. 2 sieht etwa das regelmäßige Reinigen von Türklinken und Handläufen vor. In welchem Intervall eine solche Reinigung erfolgt, wird von den betrieblichen Gegebenheiten abhängen, die Häufigkeit einer solchen Reinigung ist als Frage des betrieblichen Gesundheitsschutzes dem Mitbestimmungsrecht unterworfen.
c) Schließlich enthält die Ziff. 13 Handlungsanweisungen für Verdachtsfälle, was wiederum ausfüllungsbedürftig ist. Wo und wie häufig kann die kontaktlose Fiebermessung im Betrieb erfolgen? Was sind die Inhalte des betrieblichen Pandemieplans?
Diese drei Beispiele sollen aufzeigen, an welchen Stellen der Betriebsrat ansetzen kann, um die erforderlichen Sicherheitsmaßnahmen zu konkretisieren. Es handelt sich, wohl gemerkt, um ein Initiativrecht, dass der Betriebsrat selbst gegen den Willen des Arbeitgebers ausüben könnte, wenn dieser den Umfang seiner Verantwortung in diesen Zeiten nicht erkennen sollte.
Wir helfen gerne im Fall des Konflikts und freuen uns über die Mitteilung von gelungenen Beispielen in den Betrieben.
Ihr Team von Gaidies Heggemann & Partner
Aus dem Bundesarbeitsministerium liegt ein Referentenentwurf vor, der Abweichungen vom Arbeitszeitgesetz in Folge von Covid19 vorsieht.
Für bestimmte Berufe sollen Abweichungen vom Arbeitszeitgesetz im Hinblick auf die maximale Arbeitszeit und die Ruhezeiten gemacht werden dürfen, wenn es nötig ist, um das Gemeinwesen in bestimmten Bereichen funktionstüchtig zu halten.
Es geht um Tätigkeiten, die zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, des Gesundheitswesens und der pflegerischen Versorgung, der Daseinsvorsorge oder zur Versorgung der Bevölkerung mit existenziellen Gütern notwendig sind. Dies sind folgende Berufsgruppen:
a) Produktion und Handel von Waren des täglichen Bedarfs; der Produktion und dem Vertrieb von Medizinprodukten (incl. vor allem solcher Produkte, die der Bekämpfung der Pandemie dienen);
b) der medizinischen Behandlung;
c) von Not- und Rettungsdiensten;
d) der Aufrechterhaltung von Sicherheit und Ordnung;
e) der Krankenpflege in stationären und ambulanten Bereichen;
f) der Energie- und Wasserversorgung sowie der Abfall- und Abwasserentsorgung; g) der Landwirtschaft;
h) der Geld- und Wertpapiertransporte;
i) der Dateninfrastruktur und
j) der Tätigkeiten in Verkaufsstellen, die in den Ladenschlussgesetzen des Bundes bzw. in den Ladenschlussgesetzen der Länder beschrieben werden (z. B. Tankstellen).
Der Entwurf regelt in § 1 Absätzen 1 und 2 sowie 4 Abweichungen von der täglichen Höchstarbeitszeit. Diese kann auf bis zu zwölf Stunden täglich – und ggf. darüber hinaus verlängert werden, soweit entsprechende Arbeitszeitdispositionen nicht durch Einstellung oder sonstige personalwirtschaftliche Maßnahmen vermieden werden können. Ferner darf die wöchentlich zulässige Arbeitszeit nicht um mehr als 60 Stunden überschritten werden. Auch insoweit gilt die Einschränkung, dass eine Überschreitung möglich ist, soweit der Arbeitgeber entsprechende organisatorische Maßnahmen vorab getroffen hat.
Nach § 2 der Verordnung darf die Ruhezeit im Rahmen der genannten Tätigkeiten um bis zu zwei Stunden verkürzt werden. Eine Mindestruhezeit von neun Stunden darf grundsätzlich nicht unterschritten werden. Der Ausgleichszeitraum beträgt regelmäßig vier Wochen. Der Ausgleich ist nach Möglichkeit durch freie Tage zu gewährleisten.
An Sonn- und Feiertagen wird für die in § 1 Absatz 3 genannten Tätigkeiten das Sonn- und Feiertagsverbot gelockert. Innerhalb von acht Wochen ist ein Ersatzruhetag – spätestens bis zum 31. Juli 2020 – zu gewähren.
Im Übrigen bleibt § 14 des Arbeitszeitgesetzes unberührt.
Viele Arbeitnehmer haben in der aktuellen Corona-Krise Angst um ihren Job. Es kann tatsächlich zu Kündigungen kommen, aber sind diese rechtens?
Eine fristlose Kündigung wäre auf jeden Fall unwirksam. Wer schon länger als ein halbes Jahr beschäftigt ist und im Betrieb mehr als 10 Mitarbeiter arbeiten, genießt Kündigungsschutz. Und ein Grund, fristlos zu kündigen, ist die aktuelle Krise nicht, wenn nämlich keine schwerwiegenden Pflichtverletzungen des Beschäftigten vorliegen.
Grundsätzlich ist ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei der Aufstellung von Hygiene- und Reinigungsregelungen im Betrieb anerkannt (vgl. LAG Düsseldorf, Beschl. v. 09.01.2018). Im aktuellen Pandemie-Fall gilt dies erst recht und ist auf sämtliche Regelungen zum Gesundheitsschutz (§ 87 Nr. 7 BetrVG) zu erstrecken. Damit besteht auch ein Initiativrecht des BR, etwa regelmäßiges Desinfizieren von Griffen, Geländern, Teeküchen etc. durchzusetzen oder die räumliche Trennung der Anwesenden mit Abstandsgeboten.
Egal, ob im Betrieb eine Home Office-Regelung besteht, in der aktuellen Situation sind Maßnahmen sinnvoll, möglichst viele Beschäftigte vor Ansteckungsgefahren zu bewahren. Wichtig aber: Niemand kann in das Home Office „gezwungen“ werden.
Wenn jetzt Pläne aufgestellt werden, etwa je die Hälfte der Belegschaft rotierend zu Hause arbeiten zu lassen, ist dies mitbestimmungspflichtig (Ordnungsverhalten, § 87 Abs. 1 Nr. 1 und ggf. Versetzung, § 99 BetrVG). Die Mitbestimmung kann sich etwa darauf beziehen, Eltern mit Kita- oder Schulkindern den Vorrang einzuräumen. Niemand kann schließlich absehen, wie lange etwa Schul- und Kita-Schließungen andauern werden.
Übrigens: Die Möglichkeit einzuräumen, im Home Office zu arbeiten, ist als „Schutzmaßnahme“ des Arbeitgebers nach § 3 Arbeitsschutzgesetz (ArbSchG) zu werten. Der Arbeitgeber hat hierfür die Kosten zu tragen, also etwa für die notwendige technische Ausstattung zu sorgen.
Urlaub kann nur freiwillig genommen werden. Es bleibt Sache der Beschäftigten, wann sie die Zeit für ihren Erholungsurlaub wählen (§ 7 BUrlG). Urlaub kann, auch im Einzelfall, nicht angeordnet werden, solange der Betriebsrat diesem nicht zustimmt (§ 87 Nr. 5 BetrVG). „Freiwillig“ Urlaub zu nehmen, etwa als betroffene Eltern, ist natürlich möglich (evtl. noch den ‚alten‘ Urlaub aus 2019). Für Eltern, die mit Schul- oder Kitaschließungen belastet sind, gelten jedoch Sonderregelungen (siehe unten)
Ein Abbau von Plusstunden unterliegt weiterhin den betrieblichen Regelungen (Arbeitszeitsouveränität). Auch hier kann es ohne Zustimmung des Betriebsrates keinen „Zwang“ zum Stundenabbau geben. Es ist klar abzugrenzen, ob die Arbeit ausfällt (dann ggf. Kurzarbeit) oder Beschäftigte „freiwillig“ ihr Arbeitszeitkonto in Anspruch nehmen. Grundsätzlich gilt: Der Arbeitgeber darf das Betriebsrisiko nicht durch Urlaubsgewährung auf die Arbeitnehmer abwälzen.
Denkbar ist, dass der Arbeitgeber sich dafür entscheidet, den Betrieb zu schließen, ohne dass behördlich eine Quarantäne angeordnet worden ist, etwa weil Auftrags- oder Lieferengpässe eintreten und deshalb der Betrieb nicht aufrechterhalten werden kann.
In diesem Fall muss der Arbeitgeber natürlich den Lohn oder das Gehalt fortzahlen, da er das sogenannte Betriebsrisiko trägt. Denkbar ist allerdings, Kurzarbeit (ggf. auf „Null“) zu beantragen, wenn der Arbeitgeber keine Beschäftigungsmöglichkeiten mehr hat. Betriebsräte können allerdings auch durchsetzen, zunächst auf „mildere Mittel“ zu setzen, etwa die Gewährung von Urlaub, Stundenabbau oder auch das Weiterarbeiten aus dem Home Office.
Wird der Betrieb geschlossen, weil in Bezug auf den gesamten Betrieb oder Gruppen von Arbeitnehmern des Betriebes ein Infektionsrisiko besteht, muss der Arbeitslohn an die Arbeitnehmer weitergezahlt werden. Eine solche Betriebsschließung ist z.B. auf der Grundlage des § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 Infektionsschutzgesetz (IfSG) denkbar, mit der Folge einer Entschädigungszahlung für den Arbeitgeber. Achtung: Die Hamburger Allgemein Verfügung zur Schließung von Einzelhandelsgeschäften (außer Lebensmittel), Theatern, Wellnesscenter, Reisebusreisen etc. ist nicht auf §§ 16, 17 IfSG sondern auf § 28 IfSG gestützt: Daraus ergibt sich kein Entschädigungsanspruch und es bleibt nur, Kurzarbeit zu beantragen.
Ein besonderer Paragraf (§ 616 BGB) sichert den Beschäftigten die Lohn- und Gehaltsfortzahlung, wenn aus persönlichen Gründen für eine „verhältnismäßig kurze Zeit“ die Arbeitsleistung ohne Verschulden nicht erbracht werden kann. Persönliche Gründe sind die Aufsichtspflicht für die Kinder, Verschulden liegt nicht vor, wenn Behörden die Schließungen anordnen.
Der Streit geht also eher darum, für welche Zeiträume dies gelten kann. Kommentare sprechen von dem Verhältnis der gesamten bisherigen Betriebszugehörigkeit zur Anzahl der Ausfall-Tage. Damit ließen sich auch längere Zeiträume, etwa eine bis zwei Wochen begründen. (Hinweis: die Bundesregierung mahnt hier zurecht ‚flexible Lösungen‘ der Arbeitgeber an.)
Ist aber der im gemeinsamen Haushalt lebende Ehepartner oder Lebensgefährte nicht berufstätig, muss er die Betreuung übernehmen und ein Anspruch des Arbeitnehmers nach § 616 BGB scheidet aus. Sind beide Eltern berufstätig, haben sie ein Wahlrecht, wer von ihnen beiden die Betreuung übernimmt. Der Arbeitgeber desjenigen Elternteils, der sich für die Betreuung entscheidet, hat dann „Pech“, der andere „Glück“. Ein Lastenausgleich findet nicht statt (BAG, Urt. v. 20.6.1979).
Es kann Arbeitsverträge geben, in denen dieser Anspruch aus § 616 BGB ausdrücklich ausgeschlossen ist. Nach den Grundsätzen von Treu und Glauben kann ein solcher Ausschluss in besonderen Fällen (Pandemie, behördlich angeordnete Schließungen) aber nicht gelten.
Die Bundesagentur für Arbeit hat die Folgen der Ausbreitung des Corona-Virus als „unabwendbares Ereignis“ (im Sine § 96 SGB II) anerkannt. Es kann Kurzarbeit angemeldet werden, ohne dass weitere wirtschaftliche / strukturelle Gründe vorliegen müssen. Dies sogar rückwirkend ab 01.03.2020. Ein Ausfall von 10 % (bisher: 1/3) der Arbeit ist ausreichend. (www.bmas.de/DE/Presse/Meldungen/2020/mit-kurzarbeit-gemeinsam-beschaeftigung-sichern.html)
Alle Betriebe, die Auftragsschwankungen befürchten müssen, sollten Kurzarbeit anmelden. Kurzarbeit ist – wie im Jahr 2009 – quasi als „konjunkturpolitisches Mittel“ anzusehen, den Unternehmen über die Krise zu helfen („Verschnaufpause dank Kurzarbeit“, IAB-Bericht 14/2009). Betriebsräte haben ein Initiativrecht zur Einführung von Kurzarbeit, u.a. um Entlassungen zu vermeiden.
Müssen Stundenkonten abgebaut und muss erst einmal Urlaub genommen werden?
Meistens nein. Urlaub darf nicht angeordnet werden (siehe oben), was auch die Arbeitsagentur nicht verlangen kann, insbesondere dann nicht, wenn der Jahresurlaub schon geplant ist. (Stichwort: „Sozialrecht verdrängt nicht das Arbeitsrecht“; Bieback in: Gagel, SGB III-Kommentar). Nur alter Urlaub ist zu nehmen. Wenn Stundenkonten regelmäßig einen Plussaldo aufweisen, zeigt dies den dauerhaften Arbeitsbedarf. Es gibt also sog. „privilegierte Arbeitszeitguthaben“ (z.B. Gleitzeitguthaben oder Guthaben, die länger als ein Jahr bestehen oder für eine Frühpensionierung), die nicht eingesetzt werden müssen (§ 96 Abs. 4 SGB III). Es müssen auch keine „Minus-Stunden“ aufgebaut werden.
Wir werden oft gefragt, wie der Betriebsrat, etwa bei (vorübergehender) Schließung des Betriebs, seine Arbeit durchführen soll. Natürlich muss die Betriebsrats-Arbeit weitergehen. Kann der Betrieb nicht betreten werden oder befinden sich Betriebtsrats-Mitglieder in Quarantäne, kann also tatsächlich keine Sitzung durchgeführt werden, muss ausnahmsweise auf Video- oder Telefonkonferenz zurückgegriffen werden. Es ist aber vorab mit dem Arbeitgeber zu klären, diese Beschlüsse durch ihn nicht anzufechten (notwendig: Regelungsabrede). Solche Beschlüsse sollten dann immer in einer späteren Präsenz-Sitzung bestätigt werden.
Teilweise laufen aktuell Wahlverfahren. Ein Beschluss, „Briefwahl für alle“ ist unzulässig. Es muss immer ein Wahllokal zur persönlichen Stimmabgabe geben. Jeder WV kann natürlich z.B. durch tägliche Mails die Belegschaft auffordern, die Briefwahlunterlagen anzufordern. Lässt sich – im Einzelfall – eine ordnungsgemäße Wahl nicht mehr gewährleisten, sollte der Wahlvorstand die Wahl abbrechen (möglichst natürlich nach Abstimmung mit den Listenvertretern).
Da sich die Dauer und die Auswirkungen der aktuellen Krise nicht vorausahnen lassen, empfehlen wir Betriebsräten insbesondere, mit den Geschäftsführungen / Personalabteilungen einen laufenden Austausch über geplante Maßnahmen zu organisieren. Für Vieles wird auch der BR Verständnis aufbringen. Andererseits sollte nicht die Belegschaft zu stark „gebeutelt“ werden oder etwa allein die Krisenfolgen tragen.
Wir wünschen allen eine glückliche Hand und stehen für Fragen und Auskünfte, auch spontan, selbstverständlich weiter zur Verfügung.
Ihr Team von Gaidies Heggemann & Partner
Alte Entscheidungen zum „Betriebsrisiko“ (ein wenig auch zum Schmunzeln…)