Häufig gestellte Fragen (FAQ) zu 3G im Betrieb

Was bedeutet 3G im Betrieb?

• Wer bei der Arbeit den physischen Kontakt zu anderen Personen nicht ausschließen kann, darf den Betrieb nur geimpft, genesen oder getestet betreten. Das gilt für alle Betriebsangehörigen.
• Zum Betrieb gehören auch Orte im Freien auf dem Gelände des Betriebs, auf Baustellen, in Gemeinschaftsunterkünften und nach Auffassung des BMAS auch Betriebe anderer Unternehmen, wenn der Zutritt arbeitsbedingt erfolgt.
• 3G gilt auch für einen vom Arbeitgeber organisierten Sammeltransport von Beschäftigten – das ist bereits ab zwei Personen im selben Fahrzeug der Fall.
• Eine Ausnahme besteht nur für Personen, die den Betrieb für eine Impfung oder einen Test betreten.
• Der Nachweis ist von allen Personen im Betrieb mit sich zu führen.

Welcher Nachweis ist für 3G erforderlich?

• Niemand ist gezwungen, den eigenen Serostatus zu offenbaren; auch Geimpfte und Genesene können sich auf einen Test berufen.
• Hinsichtlich des Impfnachweises gilt das Bekannte: Zwei Dosen von Cormirnaty, Spikevax oder Vaxzevria (auch gemischt), eine Dosis Janssen oder Genesenennachweis und eine Dosis Impfstoff. Die letzte Impfung muss bei nicht-genesenen Personen 14 Tage zurückliegen.
• Hinsichtlich des Genesenennachweises gilt: Die Infektion muss mittels PCR-Test nachgewiesen sein und zwischen 28 Tagen und 6 Monaten zurückliegen. Nach 6 Monaten bedarf es einer zusätzlichen Impfung.
• Hinsichtlich des Testnachweises gibt es vier Möglichkeiten:
  • Ein Schnelltest von einer offiziellen Teststation, der bei der Kontrolle max. 24 Stunden alt ist.
  • Ein PCR-Test von einer offiziellen Teststation, der bei der Kontrolle max. 48 Stunden alt ist.
  • Ein vom Arbeitgeber oder von ihm beauftragten Personen durchgeführter und dokumentierter Test, wenn die durchführende Person die erforderliche Ausbildung oder Kenntnis und Erfahrung besitzt.
  • Ein von der zu testenden Person selbst durchgeführter Selbsttest, der unter der Aufsicht des Arbeitgebers oder einer beauftragten Person durchgeführt und von der Aufsichtsperson dokumentiert wurde.
    Die gesonderte Auflistung eines durch qualifizierte Beauftragte des Arbeitgebers durchgeführten Tests in § 2 Abs. 7 lit. b) SchAusnahmV legt zwar ein die Selbsttests ausschließendes Spezialitätsverhältnis nahe; das BMAS geht aber davon aus, dass auch in Betrieben beaufsichtigte Selbsttest genügen. Die besondere Voraussetzung des geschulten Personals erklärt sich aus dieser Perspektive mit der aktiven Durchführung statt der passiven Aufsicht. Das überzeugt. Unternehmen gehen also keine erheblichen Risiken ein, wenn sie auch den Selbsttest unter Aufsicht als Testnachweis zulassen.
    Die zur Aufsicht bestimmten Personen brauchen keine besondere Ausbildung oder Erfahrung; eine Unterweisung in Bezug auf die Gebrauchsanweisung der Selbsttest, das Hygienekonzept im Testraum und die Dokumentation der Selbsttest genügt. Diese Tests genügen allerdings nur für den jeweiligen Arbeitgeber als Testnachweis.
  • Ein Selbsttest, der vor der Arbeit zuhause gemacht wurde, genügt für 3G nicht.

Worauf bezieht sich das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats?

• Die Einführung von 3G ist obligatorisch, hinsichtlich des „Ob“ besteht kein Regelungsspielraum und darum auch keine Mitbestimmung
• Mitbestimmungspflichtiger Regelungsspielraum besteht aber in der Frage, in welcher Form dieser Vorgabe genügt wird – insbesondere also, wie genau der Arbeitgeber seiner Kontroll- und Dokumentationspflicht nachkommt. Der Betriebsrat kommt hier über § 87 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 7 BetrVG zum Zug und kann eine Betriebsvereinbarung
• Es kann außerdem die Durchführung eventueller betrieblicher Testangebote geregelt werden.
• Der Betriebsrat kann auch darauf hinwirken, dass eine Offenbarung des Impfstatus und eine Stigmatisierung möglichst unterbleibt. So kann schon der Gang in ein Testzelt als Stigmatisierung gewertet werden. Wo es ohne größere Einschränkungen möglich ist, wäre es besser, nicht getrennte Anstellschlangen für „Geimpft“ und „Ungeimpft“ vorzusehen. Wie viel Mühe man sich macht, hängt auch von der Bereitschaft ab, hier besondere Rücksicht zu nehmen oder nicht.
• Die durch die Zugangskontrolle erfassten Daten sind auch für eine Gefährdungsbeurteilung und damit für die Hygienekonzepte im Betrieb zu verwenden. Bei dessen Anpassung ist der Betriebsrat gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG zu beteiligen.

Wie kann der Arbeitgeber seine Kontroll- und Dokumentationspflichten erfüllen?

• Geimpfte und Genesene
  • Eine einmalige Kontrolle genügt, wenn der Impfstatus gespeichert wird, bspw. durch
    • „Abhaken“ auf einer Namensliste
    • Abspeichern im Werksausweis
    • Ausgabe eines Passierscheins

In diesem Fall müssen Datenschutz und Datensicherheit besonders ernst genommen werden, weil es sich um Gesundheitsdaten iSd Art. 9 DSGVO handelt. Ideal wäre, wenn niemand auf die gesamte Liste zugreifen kann, sondern ein automatischer Abgleich stattfindet (Name eingeben, die Liste sagt „Ja“ oder „Nein“).

• Bei Genesenen ist bei einer Speicherung der Ablauf des Sechsmonatszeitraums seit der Infektion zu vermerken
• Spätestens sechs Monate nach Erhebung der Daten sind sie zu löschen.
• Alternativ kann möglicherweise auch ohne Speicherung der Impfstatus jeden Tag erneut abgefragt werden, hierdurch entsteht aber ein erheblicher Mehraufwand. Der Dokumentationspflicht kann in diesem Fall vermutlich durch eine anonymisierte Strichliste genügt werden.

• Getestete
  • Der Nachweis ist an jedem Arbeitstag zu erbringen.
  • Möglicherweise genügt zur Dokumentation des Nachweises eine anonymisierte Strichliste. Es ist aber auch zulässig, die Erbringung des Nachweises namentlich zu speichern.
  • Erfasste Daten sind spätestens sechs Monate nach Erhebung zu löschen.
  • Zur Dokumentation eines unter Aufsicht des Arbeitgebers durchgeführten Selbsttests soll die Speicherung der Namen von Aufsichtsperson und getesteter Person sowie der Uhrzeit genügen.
  • Die Ausstellung eines Nachweises des unter Aufsicht durchgeführten Tests ist nicht notwendig, wenn der Arbeitgeber den Test nachweisen kann.

Darf der Arbeitgeber die Kontrollpflicht delegieren?

• Es ist möglich, die Kontrollpflicht sowohl an Beschäftigte als auch an Dritte (also Externe) zu delegieren. Verantwortlich bleibt in beiden Fällen der Arbeitgeber.
• Im Falle einer Delegation an Dritte liegt regelmäßig eine Auftragsdatenverarbeitung vor. Hierüber muss ein Vertrag geschlossen und eine Vertraulichkeitserklärung verlangt werden.

Wer kontrolliert das Fremdpersonal?

• Der Arbeitgeber des Fremdpersonals ist dafür verantwortlich, die Einhaltung von 3G durch seine Beschäftigten zu überprüfen. Das gilt auch, wenn diese Beschäftigten in fremden Betrieben arbeiten.
• Es spricht nichts dagegen, Fremdpersonal im Rahmen des Hygienekonzepts und auf Grundlage des Hausrechts auf die Einhaltung von 3G zu überprüfen. Eine personenbezogene Speicherung dürfte aber nur auf Grundlage einer persönlichen Einwilligung zulässig sein.

Was gilt in vulnerablen Einrichtungen?

• Als vulnerable Einrichtungen gelten die Einrichtungen nach § 23 Abs. 3 Satz 1 (auch wenn dort keine den Krankenhäusern vergleichbare medizinische Versorgung erfolgt) und nach § 36 Abs. 1 Nr. 2, 7 IfSG. Das sind etwa Krankenhäuser, Arztpraxen, Pflegeheime, Obdachlosenunterkünfte und Gefängnisse.
• Grundsätzlich sind in diesen Einrichtungen alle Personen zu täglichen Tests verpflichtet (außer den Bewohner:innen/Patient:innen). Die Testpflicht bezieht sich auch auf Besucher:innen.
• Geimpfte und Genesene Beschäftigte müssen nur zweimal pro Woche getestet werden und dürfen hierzu Selbsttests ohne Aufsicht verwenden
• Ein unternehmensbezogenes Testkonzept ist hier verpflichtend. Die Kosten können im Rahmen der Coronavirus-Testverordnung beim Arbeitgeber geltend gemacht werden.
• Alle zwei Wochen ist ein anonymisierter Bericht über die Anzahl der durchgeführten Tests und den Anteil der geimpften Personen an die zuständige Behörde zu übermitteln.

Wie kann man den Arbeitgeber zu verordnungskonformem Verhalten zwingen?

• In Anbetracht erheblicher Strafen haben Betriebsrat und Arbeitgeber in dieser Frage häufig eine ähnliche Position, sodass ein aufklärendes Gespräch in vielen Fällen schon helfen könnte.
• Der Weg über die Einigungsstelle wird in den meisten Fällen zu langsam sein. Er ist darum trotz unzweifelhaftem Bestehen eines Mitbestimmungsrechts häufig nicht die erste Wahl.
• Der aus dem Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 1, 7 BetrVG entstehende Unterlassungsanspruch kann häufig auch im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes geltend gemacht werden. Durch eine Gerichtsentscheidung kann der Arbeitgeber aufgefordert werden, es zu unterlassen, Personen ohne eine den Anforderungen der 3G-Regel gerecht werdende Kontrolle in den Betrieb zu lassen.
• Bei schwerwiegenden, insbesondere andauernden Verletzungen von § 28b Abs. 1 IfSG kommt auch ein mit Ordnungsgeld bewehrter Unterlassungsanspruch aus § 23 Abs. 3 BetrVG in Betracht.
• Eine Meldung an die Arbeitsschutzbehörden sollte erst nach einem erfolglosen, ordentlich dokumentierten Hinweis an den Arbeitgeber ergehen. Um Fehler zu vermeiden bietet sich hier außerdem eine kurze Rücksprache mit Rechtsanwält:innen an.

Besteht eine Nachweispflicht auch für Menschen im Homeoffice?

• Das Homeoffice gilt nicht als Arbeitsstätte iSd. § 28b IfSG, deshalb gilt hier kein 3G. Es sind vom Arbeitgeber auch keine Nachweise zu verlangen.

Was geschieht bei Personen, die sich nicht an 3G halten?

• Personen ohne 3G-Nachweis dürfen nicht aufs Betriebsgelände. Es entsteht kein Anspruch auf Verzugslohn, wenn keine Arbeit an anderer Stelle möglich ist.
• Es drohen Abmahnung und evtl. Kündigung.

Ist die für den Test aufgewandte Zeit Arbeitszeit

• Eigentlich zählt die für Arbeitsschutzmaßnahmen aufgewandte Zeit in den meisten Fällen als Arbeitszeit.
• Bei dem Nachweis von 3G und den dafür teilweise erforderlichen Tests erfüllen Beschäftigte aber eine eigene Pflicht, weil auch sie Adressat:innen des § 38b IfSG sind. Deshalb zählt die für Tests aufgewandte Zeit nicht als Arbeitszeit.
• In einer Betriebsvereinbarung könnte aber vereinbart werden, dass die für Tests oder die Erbringung des Nachweises erforderliche Zeit als Arbeitszeit zählt. Dabei könnte auch eine Regelung vereinbart werden, der zu folge nur die Testzeit von Personen, die sich aus medizinischen Gründen nicht impfen lassen können, als Arbeitszeit zählt.

Wer trägt die Kosten der Tests?

• Ungeimpfte und nicht-genesene Personen sowie Personen, die ihren Serostatus nicht offenbaren möchten, sind selbst dafür verantwortlich, einen den Anforderungen genügenden Test zu organisieren. Das gilt auch für Personen, die sich aus medizinischen Gründen nicht impfen lassen können. Etwas anderes gilt nur in vulnerablen Einrichtungen
• Für die Test kann auf die staatlicherseits gewährleisteten Angebote zurückgegriffen werden.
• Die vom Arbeitgeber bereitzustellenden zwei Test pro Woche müssen nicht notwendigerweise den Anforderungen der 3G-Regelung genügen. Eine entsprechende Gestaltung lässt sich aber in Betriebsvereinbarungen
• In Betriebsvereinbarungen kann auch festgelegt werden, dass etwa die Kosten von Tests für Personen, die sich aus medizinischen Gründen nicht impfen lassen können, vom Arbeitgeber getragen werden.

Ist 2G für den Betrieb oder zumindest für Präsenzmeetings und die Kantine möglich?

• Für den Zugang zum Betrieb ist der Arbeitgeber an die vom Gesetzgeber getroffene Wertentscheidung gebunden. Noch umstritten ist, ob der Arbeitgeber (durch sein Hausrecht) für den gesamten Betrieb 2G anordnen kann. Weil über das Gesetz hinausgegangen wird, muss hierüber eine Betriebsvereinbarung geschlossen werden.
• Es ist möglich, dass in einem betrieblichen Hygienekonzept Präsenzmeetings mit einer 2G-Regelung versehen werden können. Dabei bleibt allerdings eine gewissen Rechtsunsicherheit bestehen. Hilfreich ist allerdings, Personen, die durch 2G ausgeschlossen sind, eine digitale Teilnahme zu ermöglichen. Andernfalls könnte hierin ein Verstoß gegen das Maßregelungsverbot liegen, weil Beschäftigte Nachteile erleiden, wenn sie ihr gesetzlich verbürgtes Recht in Anspruch nehmen, ihren Serostatus nicht zu offenbaren.
• Ähnliche Schwierigkeiten bereitet die Beschränkung der Kantine auf einen 2G-Betrieb. Wenn allerdings ein sicherer Betrieb unter 3G-Bedingungen auch bei Wahrnehmung aller zumutbaren Schutzvorkehrungen nicht möglich ist liegt es nahe, den 2G-Betrieb als zulässig anzusehen.

Was passiert mit Beschäftigten des Außendienstes, wenn Kund:innen nur noch Geimpfte empfangen?

• Kund:innen und Angestellten anderer Unternehmen kann der Zutritt nur unter 2G-Voraussetzungen vorgegeben werden. Auch umgekehrt kann z.B. ein Außendienstler einen fremden Betrieb nur unter diesen Voraussetzungen betreten.
• Ist dann die Außendienst-Arbeit nicht möglich, muss der Arbeitgeber in einem solchen Fall für eine andere Aufgabe sorgen oder telefonische Kontakte ermöglichen.
• Der Grund für die Unmöglichkeit der Arbeitsleistung liegt in diesen Fällen nicht bei der im Außendienst tätigen Person. Darum erhält sie auch bei ausbleibenden Arbeitsmöglichkeiten weiterhin ihr Entgelt.
• Die Voraussetzungen für eine Druckkündigung werden nur in absoluten Ausnahmefällen erfüllt sein; auch für eine personenbedingt Kündigung nur dann, wenn sich ein Ende der Situation nicht absehen lässt.

Wolfgang Steen, Fachanwalt Arbeitnehmer und Paul Kolfhaus, wissenschaftlicher Mitarbeiter

Rechtsanwälte Gaidies Heggemann & Partner, Hamburg