So urteilte jetzt das BAG (Beschluss vom 10.07.2013 – 7 ABR 22/12) im Fall des BR Lufthansa Boden am Flughafen München. Vier Mitglieder des BR sind vollständig von ihrer beruflichen Tätigkeit freigestellt. Vor ihrer Freistellung arbeiteten sie in gleitender Arbeitszeit oder nach Schicht- und Dienstplänen und erfassten ihre Arbeitszeit mit “Kommt”- und “Geht”-Buchung nach der BV TARIS. Der Arbeitgeber teilte in der Folgezeit den vier freigestellten BRM mit, sie verzichte während der beruflichen Freistellung auf die Arbeitszeiterfassung nach TARIS und diese sollten nach der Betriebsvereinbarung “Vertrauensarbeitszeit” arbeiten. Hiergegen wandte sich der BR, weil die Teilnahme an der Vertrauensarbeitszeit ausdrücklich nur freiwillig erfolgen konnte. Das BAG stellte jetzt fest, durch die Freistellung ändere sich nichts an der vorherigen Arbeitszeitregelung. Auch “Freigestellte” hätten ebenso wie Arbeitnehmer, die beruflich tätig sind, ein Interesse daran, ihre Anwesenheit im Betrieb zu dokumentieren.

Der Arbeitgeber kann z.B. „zu erkennen geben, mit der schon erfolgten Leistung bestimmter Überstunden einverstanden zu sein,“ wenn also ein Vorgesetzter die Stunden im Nachhinein abzeichnet. Aber auch eine Duldung ist möglich. Die Duldung von Überstunden bedeutet, dass „der Arbeitgeber in Kenntnis einer Überstundenleistung diese hinnimmt und keine 

Vorkehrungen trifft, die Leistung von Überstunden für die Zukunft zu unterbinden, er also nicht gegen die Leistung von Überstunden einschreitet, sie vielmehr weiterhin entgegennimmt“. Auch dann besteht eine Vergütungspflicht dieser Mehrarbeit.

Was muss also der Arbeitnehmer nachweisen?

1. Dass der Arbeitgeber weiß, wann welche Überstunden geleistet wurden (Kenntnis).
2. Der Arbeitgeber aber nicht eingeschritten ist, als weitere Überstunden anfielen (Hinnahme). Und schließlich
3. Der Arbeitgeber nicht nachweisen kann, welche Maßnahmen er zur Unterbindung (evtl. nicht gewollter Überstunden) ergriffen hat.

So einfach ist das alles nach BAG Urteil vom 10.04.2013, 5 AZR 122/12

Das BAG hat jetzt klargestellt, wie der Ablauf sein muss. Der Unternehmer muss dem BR und WA zunächst einen Entwurf des Quartalsberichts zuleiten. Diese haben die Möglichkeit zur Stellungnahme, bei der sie Änderungen des 

Berichts vorschlagen können. Hierzu gehört auch die Aufnahme von bisher im Entwurf nicht enthaltenen Angaben. Der Unternehmer hat sich mit den Einwänden der Arbeitnehmervertretungen auseinanderzusetzen und diese bei der endgültigen Fassung des Berichts zu bedenken. Unterbleibt eine Unterrichtung nach § 110 Abs. 1 BetrVG oder werden die Arbeitnehmervertretungen nicht vor der Unterrichtung ordnungsgemäß beteiligt, können diese unter den Voraussetzungen des § 23 Abs. 3 BetrVG gegen den Unternehmer vorgehen (BAG v. 14.05.2013, Az.: 1 ABR 4/12).

zum Ausgleich der Differenz zum Arbeitslosengeld einen pauschalen Ausgleich in Höhe von zwei Bruttomonatsverdiensten. Im Anschluss an den Arbeitslosengeldbezug hatten sie zumindest Anspruch auf Altersrente wegen Arbeitslosigkeit. Dieselben Sozialplanabfindungen, wie andere Arbeitnehmer erhielten sie nicht.

Das BAG stellte fest: Zwar haben Arbeitgeber und BR darüber zu wachen, dass jede Benachteiligung von Personen u.a. aus Altersgründen unterbleibt. Nach § 75 Abs. 1 BetrVG sind sogar Vereinbarungen verboten, durch die Arbeitnehmer aufgrund der dort aufgeführten Merkmale benachteiligt werden. Allerdings haben Sozialpläne nach der Rechtsprechung eine zukunftsbezogene Ausgleichs- und Überbrückungsfunktion. Geldleistungen in Form einer Abfindung stellen kein zusätzliches Entgelt für die in der Vergangenheit erbrachten Dienste dar, sondern sollen die voraussichtlich entstehenden wirtschaftlichen Folgen eines durch Betriebs

änderung verursachten Arbeitsplatzverlustes ausgleichen oder zumindest abmildern. Die Betriebsparteien können also diese Nachteile aufgrund ihres Beurteilungs- und Gestaltungsspielraums in typisierter und pauschalierter Form ausgleichen. Da die Betriebsparteien die Beschäftigtengruppe über 62 Jahre nicht von Sozialplanleistungen ausgeschlossen haben, sondern ihnen einen Anspruch auf die Mindestabfindung von zwei Bruttomonatsverdiensten gewährt wurde, war der Sozialplan nach Meinung des BAG nicht zu beanstanden (Urteil v. 26.03.2013,Az.: 1 AZR 857/11).

Anmerkung: Hervorzuheben ist der Hinweis auf den Beurteilungsspielraum des BR. Natürlich stellt sich ein solcher Fall anders dar, wenn jetzt die Rente mit 67 beachtet werden muss.

Sie hat einen XING-Account. Hier hält sie – wie üblich – Kontakt zu ehemaligen Kollegen und Geschäftsbekannten. Weniger üblich ist, dass die A den XING-Account eher zur Pflege privater und persönlicher Beziehungen nutzte. So hatte sie den Newsfeed zu Ihrem Account (automatisierte Meldungen an die Kontakte, wenn eine Änderung der Profildaten, wie etwa neue Kontakte oder ein Arbeitgeberwechsel, vorgenommen werden) ausgeschaltet und verfolgte mit Teilen der Kontakte einen regen Austausch über ihr Hobby Tauchen. Einen Facebook- oder Twitter-Account hatte die A nicht. Unter Ihren Kontakten befanden sich jedoch – wie ebenfalls üblich – auch elf Kontakte, die Mitarbeiter von Kunden oder Geschäftspartnern des Softwareunternehmens S sind.

Von diesem Umstand erfährt das Softwareunternehmen S knapp sechs Monate nachdem die A Ihre Anstellung gekündigt hat und 

wollte eine Einstweilige Verfügung gegen die A erwirken. S befand, es habe einen Unterlassungsanspruch wegen des Verrates von Geschäftsgeheimnissen.

Die Entscheidung: Das ArbG wies das Ansinnen des Softwareunternehmens S in diesem konkreten Fall zurück. Das ArbG konnte nicht erkennen, dass die A sich Geschäftsgeheimnisse unbefugt verschafft oder gesichert oder ein auf diese Weise erlangtes Geschäftsgeheimnis unbefugt verwertet oder jemandem mitgeteilt hätte.

Nach Auffassung des ArbG, das sich hier wieder auf die Rechtsprechung des BGH stützt, ist für ein Geschäftsgeheimnisses weiter notwendig, dass die Kontaktaufnahmen über XING, die zur Speicherung dieser Daten geführt haben, im Rahmen der geschäftlichen Tätigkeit erfolgt sein müssen.

Im vorliegenden Fall entstanden jedoch Teile der XING-Kontakte entweder bevor A bei S angestellt war oder bevor die Kontakte Mitarbeiter bei Kunden oder Geschäftspartner der S wurden, so dass hier schon deswegen keine Kontaktaufnahme im “Rahmen der geschäftlichen Tätigkeit” vorlag.

Aber zu den übrigen, später hinzu gekommenen Kontakten, meinte das Softwareunternehmen S, die A müsse offenlegen, woher diese stammen. Dem erteilte das ArbG jedoch (zu Recht) eine Absage: Es ist nicht Aufgabe der A selbst vorzutragen, wie die Kontakte zustande gekommen sind. Dem Unternehmen S ist es nicht von vornherein unzumutbar, selbst zu versuchen, sich die diesbezüglichen Informationen zu verschaffen, zum Beispiel durch Befragen der Vorgesetzten der Beklagten, zu welchen der genannten Personen die A gerade im Rahmen ihrer arbeitsvertraglich geschuldeten Beratertätigkeit Kontakt hatte, ggf. auch durch Befragen der Kontaktpartner der Beklagten.

Im konkreten Fall erkannte das ArbG also keine Kontaktaufnahmen im Rahmen der geschäftlichen Tätigkeit und damit keinen Kontakt, der sich als Geschäftsgeheimnis hätte qualifizieren lassen. Folglich bleibt damit kein Raum für den Verrat von Geschäftsgeheimnissen. So war der Unterlassungsanspruch der S unbegründet und die Klage ward verloren.

Was bedeutet das Urteil für Arbeitnehmer?

Es ist nun durch ein ArbG klar gestellt, was einem an sich der gesunde Menschenverstand schon sagt: Dienstliche Kontakte – auch wenn diese über eine virtuelle Plattform wie XING organisiert sind – können Geschäftsgeheimnisse darstellen und in Folge dessen kann ein Unternehmen auch einen Unterlassungsanspruch hinsichtlich der weiteren Verwendung solcher Kontaktdaten gegenüber einem Arbeitnehmer nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses haben.

Dazu muss jedoch der Nachweis erbracht werden, dass es sich bei den in Rede stehenden Kontakten um Geschäftsgeheimnisse des Arbeitgebers im Sinne des § 17 UWG handelt. Dieser Nachweis ist – wie gesehen – schwierig zu führen.

Nach dem letzten Vertrag hatte er Bodendenkmäler in einem EDV-gestützten System zu erfassen und nachzuqualifizieren. Abhängig vom Standort der Ortsakten konnte die Tätigkeit nur in den Dienststellen des Bayerischen Landesamts für Denkmalpflege (BLfD) erbracht werden.

Der Kläger besaß keinen Schlüssel zu diesen Dienststellen. Er arbeitete regelmäßig von 07.30 Uhr bis 17.00 Uhr, verfügte jeweils über einen Computer-Arbeitsplatz mit persönlicher Benutzerkennung und konnte über den Dienst-PC auf das maßgebliche System zugreifen sowie Eintragungen vornehmen. Ihm war ein Termin vorgegeben, bis zu dem alle Eintragungen vorliegen mussten. Die Vergütung i.H.v. 31.200 Euro incl. Mehrwertsteuer konnte er nach Abschluss der Bearbeitung bestimmter Gebiete in Einzelbeträgen von 5.200 Euro abrechnen.

Seine Klage auf Festanstellung hatte in allen Instanzen Erfolg.

Das Gericht: Der Kläger ist Arbeitnehmer und nicht etwa Werkunternehmer. Bei einem Werkvertrag ist der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werks verpflichtet. Gegenstand des Vertrags ist die Herstellung oder Veränderung einer Sache oder ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg.

Bei einem Arbeitsverhältnis wird die vereinbarte Tätigkeit weisungsgebunden, d.h. in persönlicher Abhängigkeit geleistet.

Bereits die Gestaltung des angeblichen „Werkvertrags“ lässt erkennen, dass nicht die Herstellung einer Sache oder eines Erfolgs, sondern eine bestimmte Tätigkeit geschuldet sein sollte. Die Kumulation und Verdichtung der Bindung des Klägers ist in einer Gesamtschau als Tätigkeit in persönlicher Abhängigkeit zu werten. (BAG v. 25.09.2013, Az.: 10 AZR 282/12)

Anmerkung: Es kommt sehr darauf an, wie das Arb- und LAG die Fakten gewertet haben. Das BAG ist hieran in der Regel gebunden.